一文读懂跨境并购中的税务筹划——交易标的、重组形式、对价形式、交易价格，一网打尽！

文章来源：投行下午茶     作者：赵卫刚 王坤    

经授权转载，原标题为《跨境并购中的税务筹划》

交易的架构可能对卖方和买方均产生重大影响。好的架构会通过对资本利得税的筹划,以及优化融资和资金回流安排而创造巨大的节税价值。跨境并购重组中的税务筹划,涉及税额动辄数亿元,不仅会关乎交易的成败,还关系到企业的存亡,必须以系统、严谨的方法来进行。分析企业重组方案,以及就企业重组开展税务筹划,首先要确定重组的税务目标。在并购中,主要税务目标有三个:

实现并购标的控制权从卖方向买方转移。

最大化买方并购后的税务效率,最小化买方未来的税务风险。

最小化并购交易过程中的税收负担。

为实现以上目标,可根据图中的框架设计可选方案,对各方案进行评估后确定并购方案。

企业重组税务筹划框架

简单地说,重组方案应当包含四个部分,或者说四个步骤,对应图中框架上的四列。第一列是选择交易标的,第二列是选择重组形式,第三列是选择对价形式,第四列是确定交易价格。构架中也要列出各种重要的选择。图中在各列列示了中国税制下的各种选择,用以分析方案中的中国税收。对于方案中涉及的境外各国,也应当在各列中填入该国税制下的各种选择,进行同样的分析。

分析构建重组方案时,可以对照框架的四列来进行抉择。

01

选择交易的标的形式

一般来说,交易标的有两大类,即资产和股权。交易的方案,可以设计成收购标的公司的资产,也可以设计成直接购买拥有目的资产的公司的股权。一般来说,购买资产的有利之处在于:

避免承继被收购公司潜在的负债和原有风险;

对收购价格进行分摊,有可能增加可折旧资产的税务基础;

不同资产可以分别获得,可能在全球配置。

购买资产的不利之处则包括:

被收购企业的税务待遇(例如税收优惠、税收抵免及可弥补亏损)不会延续到收购企业;

可能面临较高的间接税负担, 如增值税、货物劳务税及印花税。

购买股权的有利之处和不利之处与以上购买资产的情况相反。考虑的重点在于:购买股权的税收负担较轻,所以从交易的税务负担角度出发收购方会倾向于收购股权;但是,收购股权会承继被收购公司潜在的负债和原有风险,包括隐藏的纳税义务和潜在的税务风险,从历史风险角度出发则会倾向于收购资产。所以,在选择中要权衡两方面的利弊。在一些允许合并纳税的国家,并购可能造成一些公司进入或者退出一个集团的合并纳税范围,这种情况下选择交易标的时也要将这一点考虑在内。

在目标公司存在多层架构的情形下,需要考虑从哪一层进行收购。如果只能收购现存架构,则需要从税务角度考虑如何将其整合成税负较优的理想投资架构。

“走出去”企业进行收购,其架构可能包含多个层级,多个实体,涉及多个国家。被收购的架构也可能一样复杂。这种情况下,在选择交易标的时,就需要将整个架构中涉及的所有国家的税收进行综合考虑,尤其是不能忽视相关国家针对间接转让财产的税务处理法规和实践。

案例--印度沃达丰案

2007年,为了进入印度市场,沃达丰从香港和记黄埔手中收购了印度和记埃莎通信公司(现名沃达丰埃莎)67%的股权。交易是通过沃达丰控股的一家荷兰公司完成的,该公司向和记黄埔旗下的一家开曼群岛公司支付了112亿美元,并收购了另一家开曼群岛公司,后者间接持有这家印度移动运营商的控股股权。印度税务部门以该收购案主要标的物在印度为由,要求沃达丰公司支付资本利得税。印度最高法院则认定,由于交易双方都是境外离岸公司,没有纳入印度的税收法律体系,印度税务部门对沃达丰收购在印度的资产无权管辖,沃达丰公司不负有纳税义务。2012年1月,印度最高法院正式判决沃达丰胜诉,不必就2007年的海外收购案缴纳巨额税款。

然而仅仅几个月过后,印度政府就发布了修订个人所得税法的提案,明确对此类跨境兼并交易行为,即便交易方为税务登记及经营注册地在印度境外的企业或经济实体,只要其所持有的资产或资本直接或间接来源于印度,且其资产或资本属于股息红利性质,那么该项资产或资本应被视作来源于印度的收入,并按照印度新个人所得税法的规定缴纳资本利得税。

这一规定将有可能推翻印度最高法院近期包括对沃达丰涉税问题在内的一系列裁定和判决。对此,沃达丰控股的荷兰公司已向国际法庭提交了“贸易争议告知书”,声称印度政府的新个人所得税法草案违背了印度与荷兰签订的双边税收协定的精神,这就意味着沃达丰一案正式纳入了国际法庭双边贸易争端仲裁程序。

与此同时,美国贸易组织纷纷联手,要求印度政府推进司法公开和透明。包括国际财政执委会、美国商会等在内的12个重点行业协会组织,在与美国财政部部长蒂莫西·盖特纳会谈时,提出申请,请求美国财政部针对印度财政预算草案中跨境贸易涉税问题溯及既往条款提起质询,要求印度政府做出公开、透明的法律解释。

美国贸易组织协会的一位代表指出,根据溯及既往条款,印度政府将对过往的跨境贸易行为征收资本利得税,这一规定将会对美方在印度的公司、客户、股东和投资者带来严重的负面影响。该协会警告称,一旦该草案在印度国会获批,将会使在印度的境外直接投资资本明显减少。

代表着欧、亚、美超过25万家企业利益的全球工业联盟组织表示,印度政府数度食言,税收政策朝令夕改,印度作为国际投资贸易“宝地”的形象备受冲击,投资者信心大打折扣,投资发展前景令人担忧。该组织敦促美方极力制止印度新法案的推行,以避免其他国家推出类似不利于国际投资的税收政策。

美国财政部部长蒂莫西·盖特纳则表示,印度政府应慎重行事,不断健全和稳定国内法制环境,重振国际投资信心,以开放的姿态欢迎各国投资者落户印度。

据了解,在国际货币基金组织与世界银行年度例会上,英国财政部大臣乔治·奥斯本与印度财政部长普拉纳布· 慕克吉也就印度修订个人所得税法一事举行了专门会晤。访问新德里期间,奥斯本在接受记者采访时表示,英国政府对印度新法案的推行也“深表关切”,并强调,这并非因为此案牵涉沃达丰一家企业,更因为英方担心新法案推行后会对印度整个投资大环境产生不利影响。奥斯本坦言,英国虽有回溯法律的做法,但最多也只是回溯几个月,印度一回溯就是50年,政策的不稳定让人担忧。

资料来源:陈佳雯,刘进.跟沃达丰没完没了———印度拟修改税法追缴税款[N].中国税务报,2012-05-09

世界各国的间接转让财产相关法规各不相同。与印度相比,有些国家的规定相对宽松,澳大利亚就是一个例子。非居民企业间接转让财产,澳大利亚仅对涉及澳大利亚的应税财产(以下简称TAP)征收资本利得税。TAP包括:

位于澳大利亚的不动产中的权益;

澳大利亚常设机构用于经营的资产;

在一个居民或者非居民公司中至少10%以上的权益,而该公司至少50%的财产由位于澳大利亚的不动产构成;

获取以上财产的权利或者选择权。

间接股权财产相关法规相对宽松的国家,在低税负的前提下,交易标的形式的可选范围更大。

2

选择重组形式

重组方式的确定主要取决于交易双方的商业考量和主要目的,同时也要考虑不同方式产生的税务成本,进而评估其对收购价格的影响。在中国的重组税收法规中,重组形式包括债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立、投资、收回投资及划转,税务处理各不相同。

与之类似,美国税收法典(以下简称IRC)第三部分“公司组织及重组”中将并购按形式分为两大类,一类是免税并购,另一类是应税并购。免税并购即满足一定条件的前提下,卖方不确认股权或资产的利得或损失,买方取得的股权或资产延续原先的税务基础的并购形式,其实质是税收递延。IRC列举了七种类型的免税并购,习惯中称为类型A 至类型G。应税并购的税务处理则是卖方按照公允价值计算确认股权或资产的利得或损失,买方则按股权或资产的公允价值确认其税务基础。制定并购方案的过程中,对涉及美国公司资产或股权的部分,要分析其适用免税重组还是应税重组税务处理。如果适用免税重组税务处理,则要确保交易的条件符合免税重组条件;如果适用应税重组税务处理,则要在合同中确定交易过程中税收由谁负担。

IRC第368节规定,一项交易要享受免税待遇,必须符合的特定条件如下:

重组必须满足关于“权益持续” (continuity of interest) 和“业务持续”(continuity of business enterprise)的规定的判断标准。权益持续的意思是股东在持续的业务中保留实质性的所有者权益(substantial proprietary interest)。要享受优惠待遇,对价包(consideration package)中必须包括收购公司的股票,这样目标公司的股东能在收购公司拥有权益。美国国内收入局(以下简称IRS)已经指出,由于管理的需要,支付的总价中至少有50%为收购公司的股票。此外,法规还对业务持续提出要求。要符合这一要求,收购公司必须继续保持目标公司的历史业务,或者在经营中使用目标公司的大部分资产。

必须按照税法规定的免税类型的具体模式操作重组。根据IRC的规定,符合免税规定的公司重组模式从A 到G 共七种,大致可以分为三类,即收购类(acquisitive)、拆分类(divisive)、资本重新调整类(re-capitalizing)。

重组必须符合法定条件,法定条件要求交易必须具备商业目的(businesspurpose)。

必须具有被交易各方接受的重组计划。

对一些投资形式的税务处理有时会较为复杂。例如,在澳大利亚,非居民企业从居民企业减资一般不会构成应税所得。但是,针对减资,税务机关要进行测试,以判断减资是否实质上是分红。如果构成分红,则要按分红进行预提税处理。反之,如果不构成分红,则不需要缴纳预提税,同时相应减少投资的税务基础,如果税务基础的减少额超过了原先的税务基础,则超出的部分构成资本利得。

在实务中,可选的重组形式受限于收购方现有架构。有时,为了实现理想的收购方式,收购方要预先对其架构进行重整。这就是重组前的重组。

3

选择对价形式

买方购买资产或者股权,需要支付对价。对价可以分为现金形式和非现金形式两大类。非现金形式多种多样,包括有形资产、股权等多种选择,不同的选择可能导致不同的税务处理。一般来说,股权形式的对价达到一定比例,就有可能符合特殊税务处理(相当于美国税法下的免税重组)的条件,美国税法下也是这个原则。此外,确定对价方式时还要涉及外汇管制及实物资产报关等问题,在交易安排上尤其是融资和现金回流的安排上,呈现出很多复杂性。

并购中的融资可以采取股权或债权的形式。很多情况下,从税务角度而言,收购主体从境外取得债务融资比取得股权融资更为有利。因为支付的利息只需以较低的税率缴纳预提税,却能够以较高的所得税率增加扣除额。同时,未来还可以通过归还贷款的方式很方便地实现资金汇出。

实务中,债权和股权混合的融资形式最为典型。这种情况下,要关注相关国家税收法规中如何区分股权和债权。很多国家采取“实质重于形式”的原则,在这点上,与《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号,以下简称41号公告)中相关规定的精神一致。41号公告规定如下:

一、企业混合性投资业务,是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务,按本公告进行企业所得税处理:

(一)被投资企业接受投资后,需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息,下同);

(二)有明确的投资期限或特定的投资条件,并在投资期满或者满足特定投资条件后,被投资企业需要赎回投资或偿还本金;

(三)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;

(四)投资企业不具有选举权和被选举权;

(五)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

二、符合本公告第一条规定的混合性投资业务,按下列规定进行企业所得税处理:

(一)对于被投资企业支付的利息,投资企业应于被投资企业应付利息的日期,确认收入的实现并计入当期应纳税所得额;被投资企业应于应付利息的日期,确认利息支出,并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(2011年第34号) 第一条的规定,进行税前扣除。

(二)对于被投资企业赎回的投资,投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益,分别计入当期应纳税所得额。

在研究相关国家的混合性投资相关法规时,结合41号公告可以更容易理解其精神。此外,还要研究当地案例,分析法规和实践动向。限于篇幅,本节不做展开。并购企业在制定融资方案时,也要考虑所在国家资本弱化法规的影响。

4

确定交易价格

一般来讲,非关联交易价格通过相互协商确定,对税务方面不需要做太多考虑。但是存在一些特殊情况,比如存在价格调整机制(又称对赌)的情形下,价格安排时要充分考虑其税务影响。另外,关联企业之间的交易,约定价格时双方可能不需要协商,税务经理可能需要参与以保证其价格符合独立交易原则。关联企业的定价必须符合独立交易原则。假如交易的价格高于独立交易价格,卖方会实现过高的资本利得,如果是应税的交易,则资产的卖出方会产生过高的资本利得税,但是资产买入方的计税基础也因之抬高,在针对资本利得设置优惠税率的税制下,这种定价会达到节税的效果,因为人为抬高的交易价会享受优惠按低税率交税,但未来这些资产(例如以折旧等方式)在正常生产经营所得中进行列支时,却会减少适用正常税率的所得额。这种情况下,节税额等于人为抬高的交易价款乘以普通税率和优惠税率之间的差额。

反之,如果定价过低,则会节约资本利得税,但是可能引起主管税务机关的质疑。所以,按独立交易原则确定价格是非常重要的。如果标的公司存在未归还的关联债务,则收购过程中可能会对债务予以豁免。一些国家的税务法规会限制这种做法。所以,遇到这种情况要仔细研究当地法规,避免这种行为造成的负面影响。如果负面影响较大,可以考虑调整收购定价,在标的公司偿还关联债务的前提下重新确定交易对价。

如果是资产收购,确定对价时卖方还要考虑以下事项中的税务问题:

买方不接受的资产,如果进行处置会发生什么样的税务成本,以及造成什么税务后果。

未来清算遗留下来的空壳公司会发生什么样的税务成本,以及造成什么税务后果。

另外,在交易的总价格确定之后,还有价格分配的问题。如果交易标的是资产组合、股权组合或者资产与债权的组合,总的交易价格需要分配到不同单项资产或者股权之上,不同的分配结果,其税务结果也不相同。税务经理需要保证总价格合理地分配以实现税务上的合规。在一些允许企业集团合并纳税的国家,有时候(如收购方采用集团合并纳税)在股权收购的情形下,也允许对被收购企业的资产的税务基础进行调整。这种情形也会涉及将股权收购的价格分配到被收购企业资产的问题。

5

关于合理商业目的的考虑

企业重组交易会千变万化,用图9-1的框架来分析,则可以使其条理化。其中,并购中的合理商业目的是最复杂的事项,从案例中可以略见一斑。

案例： 股权转让适用特殊税务重组行政复议案例

一、案例概要

境外关联企业之间转让中国居民企业股权并申请特殊性税务重组,某市国税局在历经半年左右时间的谈判、协商及行政复议后,否定了企业适用特殊性税务处理的申请,追缴了非居民企业所得税。

二、主要事实

A 公司是2006年4月在某市设立的外商独资企业, 注册资本335万美元,主要经营箱包贸易。比利时B 公司系A 公司原股东,持有100%股权。

2009年9月,A 公司与比利时B公司所在集团同13家金融机构签订贷款协议,借款3.2亿美元。贷款协议称,集团成员公司均须将其持有的各子公司的股权质押给银行作为其履行贷款协议的担保,以便银行能够更灵活地管理和执行该等质押担保。之后,比利时B公司在香港设立一中间控股公司———香港C公司,并以换股的方式将A 公司的全部股权转让给香港C公司。股权转让价格为转让方的成本价,即335万美元。

三、处理经过

2010年3月25日,A 公司向主管税务机关申请税务登记变更,改变投资方信息。

(一)初步交锋

税务机关在分析了A 公司股权交割时期资产负债表,并进行实地调查、约谈企业相关人员后,认为股权收购价格偏低,不符合独立交易原则。根据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)第七条的规定,非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权,其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整。税务机关向企业表明了态度。

(二)特殊性税务处理备案

4月15日,A 公司向主管税务机关提交税收优惠备案资料,要求就该股权收购事项进行特殊性税务处理。主管税务机关认真审核企业提交的申请资料后,提出了以下几个疑问:

1.企业重组是否具有合理的商业目的?

2.财税〔2009〕59号文件第七条第(一)款规定,非居民企业之间转让居民企业股权选择适用特殊性税务处理,受让方与转让方需存在100%直接控股关系,而企业提交的申请资料上无法证明双方存在100%直接控股关系。具体情况到底如何?

税务机关多次约谈企业相关人员,但是企业均未就以上疑问进行有效回应。主管税务机关于5月24日做出税收优惠备案无效告知,并送达企业。7月22日,比利时B公司委托A 公司申报非居民企业所得税税款712万元和相应滞纳金。

(三)行政复议

A 公司向该市国税局提起行政复议,称其根据股权交易的分析,认为比利时B公司为实现融资担保目的,应银行之商业要求,将A公司100%的股权转让给其100%控股的香港C公司,符合特殊性税务处理的条件。据此要求税务机关撤销税收优惠备案无效告知书,并退还已征收的税款和滞纳金。

在接到企业复议申请后,主管税务机关积极应对,税企双方进行了沟通。企业进一步提出,该转让行为是企业全球性的战略部署,股权转让到香港C公司后,在香港进行股权质押获取贷款的执行手续和程序要比在内地简单得多。而税务机关认为,在香港设立一家公司进行股权质押本身就多了一道环节,而且需要走法律程序,不能被认为是合理的商业目的,需要进一步提供依据和资料。此外,转让双方存在100%直接控股关系的依据不足。并且,比利时B公司也未向主管税务机关提交3年内不转让其拥有C 公司股权的书面承诺。

主管税务机关根据上述观点在8月5日做出税务行政复议书面答复。8月10日,企业委托事务所撤销了税务行政复议申请。该案以企业撤销行政复议申请并接受税务机关的处理意见而告终。

资料来源:国家税务总局国际税务司.跨境重组享受特殊性税务处理的判定[M]//非居民企业税收管理案例集.北京:中国税务出版社.

在制定并购方案时,针对交易中的所有安排,包括标的选择、重组形式选择、对价支付方式、融资方式、定价方式等,都必须考虑其合理商业目的,否则会面临上述案例中类似的风险。

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（全文完）

在制定并购方案时,针对交易中的所有安排,包括标的选择、重组形式选择、对价支付方式、融资方式、定价方式等，都必须具体问题具体分析，考虑其合理商业目的，权衡利弊才能做出最佳选择，否则会面临高额的税收风险。国际上的规则，除了税务筹划，还有交易架构和融资等，都与国内有着非常大的差异，同时，国内的监管政策也需要进一步掌握。

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